De controversiële invoering van een Europese Relative Priority Rule

Het staat als een paal boven water dat het Belgisch insolventierecht binnenkort grote veranderingen zal ondergaan. Het is namelijk zo dat de Richtlijn Herstructurering en Insolventie, die op 20 juni 2019 werd goedgekeurd, de Europese inspanningen belichaamt om de nationale insolventieprocedures van de verschillende lidstaten dichter bij elkaar te brengen.[1] Daarmee erkent Europa het grote belang van het insolventierecht en de onmisbare rol die zij in de maatschappij speelt. Dit is temeer gebleken in de nasleep van  de recente gezondheidscrisis, die op pijnlijke wijze heeft aangetoond hoe fragiel onze economie is en welke ingrijpende gevolgen dit kan hebben voor de financiële welvaart van ondernemingen.

Hoewel een goede juridische omkadering van liquidatieprocedures onontbeerlijk blijft, is het eveneens nuttig om na te denken over alternatieve mechanismen om een onderneming in moeilijkheden te helpen. De bedoeling van de Richtlijn is om ondernemingen aan te moedigen vroegtijdig in te grijpen wanneer er zich problemen voordoen, zodat het nog niet te laat is om een faillissement af te wenden.

Gerechtelijke reorganisatie

Eén van de manieren waarmee men dit probeert te bewerkstelligen is de gerechtelijke reorganisatie door collectief akkoord. Dit is een systeem waarbij men onder toezicht van een rechter de schuldenaar de kans geeft om een herstructureringsplan -momenteel nog reorganisatieplan genaamd- op te stellen. Hierin kan zij voorzien in maatregelen die ervoor moeten zorgen dat zij opnieuw in de goede richting wordt geleid. De belangrijkste actie die zij in deze context kan ondernemen is het inkorten van schuldvorderingen van haar schuldeisers. Om ervoor te zorgen dat deze schuldeisers toch enig zeggenschap hebben over het herstructureringsplan moet een meerderheid het plan goedkeuren opdat het bindend wordt voor alle schuldeisers.

In een poging om ook deze procedure zo veel mogelijk gelijk te laten verlopen in de Europese lidstaten voert de Richtlijn enkele regels in, waarbij de nationale wetgever in sommige gevallen een keuzemogelijkheid geniet. Zo zal er voorzien moeten worden in een volledig elektronische stemmingsprocedure en zullen de schuldeisers in verschillende klassen ingedeeld moeten worden, afhankelijk van hun positie als gewone of bijzondere schuldeiser en de zekerheden die zij eventueel genieten. Zo komt men tot “senior” en “junior”- schuldeiserklassen, waarbij in iedere klasse een meerderheid moet gehaald worden om het herstructureringsplan aan te nemen.

Relative priority rule

Het is in de context van deze stemming in klassen dat in de Richtlijn melding gemaakt wordt van de relative priority rule (RPR), dewelke relevant is in het geval van een cross-class cram-down. Dit laatste slaat op het feit dat zelfs indien niet in alle klassen de benodigde meerderheid behaald werd, het plan toch kan goedgekeurd worden door een rechter. Het is dan wel vereist dat het plan de RPR respecteert. Concreet zullen senior schuldeiserklassen in het plan “gunstiger” behandeld moeten worden dan meer junior klassen. Alternatief is het voor de lidstaten ook mogelijk om te kiezen voor de absolute priority rule (APR), die stelt dat hogere klassen eerst volledig betaald moeten worden voor lagere klassen iets van hun vordering terug kunnen krijgen.

Beide concepten die hierboven beschreven werden heeft men overgenomen uit de Verenigde Staten, al zou het onjuist zijn om te stellen dat men een exacte kopie in de Richtlijn heeft verwerkt. De RPR is over de Atlantische Oceaan een verfijning van de APR, terwijl de Europese variant eigenlijk een volledige afwijking van de APR inhoudt.

Nadelen, eerder dan voordelen

Bovenstaand onderscheid tussen de Europese en Amerikaanse RPR brengt heel wat discussie teweeg. De voorstanders van de regel bepleiten onder andere dat zij door haar flexibiliteit de harmonisatiedoelstelling van Europa beter kan dienen. Zo kan elke land de regel tweaken om beter te passen in de eigen rechtscultuur. Daarnaast zorgt zij ervoor dat senior schuldeisers een minder comfortabele positie hebben in het geval van een cram-down. Zo worden zij gedwongen om iets van waarde af te staat aan lagere klassen in een poging om tot een consensueel plan te komen. Ten slotte zou het zorgen voor een duidelijker onderscheid met de liquidatieprocedure, nu afgestapt wordt van de strenge verdelingsregels die daar gelden.

Echter hebben ook de critici terechte commentaar. Zo is het uiterst onduidelijk wat de precieze implicaties van de RPR zouden zijn, daar ze nog volledig onbeproefd is. Ook is het mogelijk dat de senior schuldeisers afspraken maken met aandeelhouders om zo kleinere schuldeisers te benadelen in het plan. Op hun beurt beloven ze dan om opnieuw in de onderneming te herinvesteren. Daarnaast zou de RPR ook een grotere schuldenberg stimuleren, nu aandeelhouders toch nog waarde in handen kunnen houden bij reorganisatie, ookal zijn de schuldeisers nog niet volledig betaald. Ten slotte zou zij ook forum-shopping aanmoedigen. Hierbij gaan bedrijven zich in landen vestigen waar laksere regels gelden. Dit is uiteraard helemaal niet in lijn met de doelstelling van de Richtlijn.

Conclusie

Naast het belang van aandeelhouders en schuldeisers is er echter nog een derde belang dat in acht moet worden genomen, namelijk dat van de onderneming zelf. Het gaat dan niet om de onderneming als vehikel van aandeelhouders om zoveel mogelijk winst te maken, maar eerder als economische entiteit die zorgt voor tewerkstelling en vooruitgang . Er moet met andere woorden gekozen worden voor een regel die in het licht hiervan de continuïteit van ondernemingen zo goed mogelijk kan garanderen. Daarbij moet de voorkeur gaan naar een werkwijze die stabiliteit boven onzekerheid stelt en dan is er geen plaats voor een distributiemethode die eerder gekenmerkt wordt door haar precair karakter dan door haar vele beweerde voordelen.

Na een grondige afweging van de voor- en nadelen van de RPR en een studie van de concrete gevolgen die deze regel zou hebben op de slaagkansen van de gerechtelijke reorganisatie in België, kan dus niet anders dan de onwenselijkheid van de RPR vastgesteld worden.

[1] Richtlijn 2019/1023 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 betreffende preventieve herstructureringsstelsels, betreffende kwijtschelding van schuld en beroepsverboden, en betreffende maatregelen ter verhoging van de efficiëntie van procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld, en tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132.