Is het faillissementsrecht in faling? Over de invloed van de remuneratie van de curator op bankruptcy governance.

Money makes the world go round! Ook voor de curator?!

Veronderstel – bij wijze van voorbeeld – dat Jef als aannemer een kleine EBVBA opgericht heeft waarin enkel hij enig aandeelhouder en bestuurder is. Wat is het gevolg ten aanzien van Jef indien hij gelden die toekomen aan zijn EBVBA ten nadele van de EBVBA bedrieglijk afroomt naar zijn privévermogen? Volgens het vennootschaps- en strafwetboek (hierna: W.Venn./Sw.) kan - materieel gezien - de aansprakelijkheid van Jef als bestuurder in het gedrang komen ex artikel 527-528 W.Venn. iuncto artikel 492bis Sw. Echter, om een geslaagde aansprakelijkheidsvordering in te stellen dient - formeel gezien - de algemene vergadering van de EBVBA hiertoe te besluiten. Jef is hier vrij zeker dat hij in hoedanigheid van aandeelhouder evenwel geen aansprakelijkheidsvordering gaat instellen tegen zichzelf in hoedanigheid van bestuurder. Kan Jef echter “op zijn twee oren blijven slapen”?

Deze problematiek die hier enigszins simplistisch wordt voorgesteld schetst een in de praktijk vaak voorkomend probleem waarbij bestuurders, met rugdekking van de (meerderheids)aandeelhouders in de algemene vergadering, vanuit eigen geldgewin de vennootschap ‘managen’ in strijd met de wet, haar statuten en/of het vennootschapsbelang. Hoeven zij evenwel bij ‘leven’ van de vennootschap niet te vrezen voor een aansprakelijkheidsvordering van de vennootschap, kan dit veranderen vanaf het moment dat de curator aan het roer van de boedelgemeenschap komt na faillissement van de vennootschap/onderneming. Vanuit zijn taak, als ‘bestuurder’ van de boedelgemeenschap, vanuit het boedelbelang een zo positief mogelijke vereffening te realiseren komt het immers aan hem toe immateriële activa (zoals aansprakelijkheidsvorderingen) te realiseren in het belang van de schuldeisers in de boedel. De curator zal evenwel maar aansprakelijkheidsvorderingen instellen én voeren in de mate hij ook effectief voor deze diensten vergoed wordt…

Uit dit laatste spanningsveld tussen de curator en de schuldeisers in de boedel, analoog aan het agency conflict tussen de aandeelhouders en de bestuurder(s) in een actieve vennootschap, is huidig onderzoek ontsproten. Hierbij wordt vanuit de nood(zaak) om boedelaansprakelijkheidsvorderingen te voeren, op basis van een rechtsvergelijkende en rechtseconomische analyse hoofdzakelijk toegespitst op de vraag (i) hoe de curator op dit moment vergoed wordt in België, (ii) waar het huidig vergoedingssysteem tekortschiet en (iii) hoe deze tekortkomingen weggewerkt/verbeterd (zouden) kunnen worden. Daar waar de eerste vraag eerder het Belgisch recht belicht, is het onderzoek ten aanzien van de volgende onderzoeksvragen schatplichtig aan het Nederlands, Engels, Australisch en Noord-Amerikaans recht alsmede het voornamelijk in de common law-traditie verankerd gebruik van rechtseconomie.

Gezien de curator naar Belgisch recht hoofdzakelijk vergoed wordt op basis van de gerealiseerde activa (boedelfinancieringsmodel) en er in beperkte omstandigheden slechts een geringe overheidsfinanciering plaatsvindt, leidt dit tot voor de schuldeisers in de boedel negatieve gevolgen. Aan de ene kant zal de curator, zeker bij negatieve boedels, onvoldoende geïncentiveerd worden om aansprakelijkheidsvorderingen in te stellen en aan de andere kant worden bestuurders/handelaars ertoe gedreven bij nakend faillissement zoveel mogelijk activa af te romen. Aldus maakt de huidige financieringswijze de vorderingsmogelijkheden van de boedel tegenover de gewezen bestuurders/handelaar(s) de facto louter theoretisch. De schuldeiser in de boedel – algemeen bevoorrechte schuldeisers, chirografaire en achtergestelde schuldeisers – blijven verstoken achter…

Deze pijnlijke vaststelling noopt aldus tot een herziening van huidige regelgeving. Daar waar in de rechtseconomische traditie geruime tijd verdedigd werd dat dit opgelost kon worden door louter de vergoeding af te laten hangen van de door de bestuurder/curator geleverde performantie, zetten modernere theorieën (managerial power approach) daarenboven in op een verhoogd controlebeleid. Hiermee zou opportunistisch gedrag van de bestuurder/curator, gedreven door de wens een zo hoog mogelijke vergoeding te krijgen, maximaal ingedijkt kunnen worden.

Concreet betekent dit dat wat het vergoedingsaspect betreft enerzijds via een vergoeding aan de curator van de met de aansprakelijkheidsvordering gepaard gaande transactiekosten het risico-avers karakter aan hem ontnomen dient te worden. Deze transactiekosten die in de verhouding tussen de schuldeisers in de boedel en de curator het karakter van agencykost hebben betreffen enerzijds de kosten die gepaard gaan met de instelling van de aansprakelijkheidsvordering (i.a. onderzoek, opstellen dagvaarding, kosten van neerlegging van dagvaarding, rolrechten, …) en anderzijds de kosten van uitvoering van de aansprakelijkheidsvordering (i.a. opstellen conclusies, pleidooien, uitvoerende maatregelen, …). In weerwil van diverse rechtsvergelijkende voorstellen (waaronder overheidsfinanciering, financiering door schuldeisers in de boedel zelf, overdracht van aansprakelijkheidsvorderingen, …) kan deze pecuniaire incentive verwezenlijkt worden via een curatorenfonds opgericht op basis van door oprichtende ondernemingen te betalen verwijderingsbijdragen de voorkeur. Dergelijk fonds kan immers voorzien in een vergoeding voor de volledige transactiekosten en is derhalve in tegenstelling tot overheidsfinanciering noch begrotingsgevoelig noch forfaitair. Er dient daarenboven geen rangorde doorbroken te worden teneinde de schuldeisers in de boedel te incentiveren en de curator kan in tegenstelling tot bij een overdracht zelf aan het ‘roer’ blijven van de uitvoering van de vordering. Door deze vergoeding als voorschot te beschouwen en een terugbetaling te stipuleren bij voldoende resterend actief wordt meteen het risico op insolvabiliteit van het fonds ingedijkt.

Vanuit de doelstelling het te ‘gretig’ instellen van aansprakelijkheidsvorderingen (t.g.v. het wegnemen van de risicofactoren) te vermijden/beperken dient anderzijds een verscherpte controle op het door de curator geleverd ‘bestuur’ van de boedelgemeenschap plaats te vinden door de schuldeisers in de boedel (desgevallend via oprichting van een schuldeiserscomité). Dergelijke controle valt uiteen in verhoogde inspraak- en informatierechten van deze schuldeisers voor, tijdens én na de vereffening teneinde enerzijds eenvoudiger te anticiperen op een zo positief mogelijke vereffening en anderzijds – indien noodzakelijk – eenvoudiger aanspraakrechten (e.g. strafrechtelijke en/of burgerlijke aansprakelijkheid curator, vervanging curator, aanstelling curator ad hoc, …) te kunnen laten gelden tegenover de curator. Deze controlerechten fungeren ten aanzien van de curator aldus als een bijkomende niet-pecuniaire incentive.

Besluitend kan gesteld worden dat de hervorming van het pay-setting proces (via een door een curatorenfonds te vergoeden voorschot van noodzakelijke transactiekosten) en een verhoogd controlebeleid dé twee lichtpunten vormen aan het einde van een donkere tunnel waarin maar weinig curatoren op basis van de huidige Belgische regelgeving geïncentiveerd worden een boedelaansprakelijkheidsvordering in te stellen, ook al zou dit in het belang van de boedelgemeenschap en bij afleiding de schuldeisers in de boedel zijn…