Help, mijn mama is influencer! Over kinderarbeid op Instagram.

We scrollen allemaal wel een aantal keer per dag door onze Instagram-feed. De kans is dan ook groot dat u wel eens een foto bent tegengekomen waarop een kind tegen betaling met gesponsorde producten poseert op het Instagram-profiel van zijn/haar moeder. Deze recente trend doet zorgen baren in het licht van het verbod op kinderarbeid. Kinderarbeid is een geladen thema en zeker bij gebrek aan een eensluidende definitie is het geen sinecure om te oordelen of influencer marketing met kinderen steeds verboden kinderarbeid uitmaakt. 

Niet alle foto’s zijn illegale kinderarbeid…

Om te kunnen spreken van ‘kinderarbeid’moet het kind enerzijds jonger zijn dan 15 jaar (of nog voltijds leerplichtig) en anderzijds moet de foto zodanig in scène zijn gezet dat er sprake is van arbeid als niet-vrijblijvende bezigheid. Deze beoordeling gebeurt per foto afzonderlijk en is nooit zwart-wit: alles hangt af van de tamelijk subjectieve inschatting of er sprake is van een heuse fotoshoot dan wel van een spontane foto.

Indien er inderdaad ‘kinderarbeid’voorhanden is, moet in tweede instantie worden bekeken of de moeder een individuele afwijking voor ‘fotosessies’ heeft bekomen in de zin van de Arbeidswet. Zo’n individuele afwijking moet de moeder minstens één maand vóór de fotoshoot aanvragen bij de overheid (Federale Overheidsdienst Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg). Heeft de moeder inderdaad een individuele afwijking van de overheid bekomen, dan wordt de foto beschouwd als ‘toegelaten kinderarbeid’. Is dit niet het geval, dan is er sprake van ‘verboden kinderarbeid’. Dit is een belangrijke vaststelling, vermits er binnen de community van influencers een gebrek aan bewustwording heerst en moeders zich bijgevolg soms onbewust schuldig maken aan illegale kinderarbeid. 

Is de Arbeidswet nog wel up-to-date?

Vervolgens rijst de vraag of de huidige regels rond kinderarbeid nog wel aangepast zijn aan moderne internetfenomenen zoals influencer marketing. Reeds in 1992 kwam men immers tot de constatatie dat de toenmalige regels onvoldoende up-to-date waren voor kinderarbeid in de showbizz, waardoor de Arbeidswet werd aangepast. 

Anno 2019 is dat verhaal niet anders. Via een enquête bij mama-influencers wordt aangetoond dat het Belgisch kinderarbeidsrecht inderdaad op vele vlakken verouderd is. Zo blijkt o.a. uit de enquête dat geen enkele bevraagde moeder de aanvraagprocedure bij de overheid volgt en dat de betaling zelden tot nooit volgens de wettelijke regels (storting op een geblokkeerde spaarrekening op naam van het kind) gebeurt. 

Privacyrecht to the rescue?

Voor het specifiek fenomeen van influencer marketing is er nochtans het goede nieuws dat de negatieve evaluatie van het kinderarbeidsrecht gecompenseerd wordt door de actiemogelijkheden in het privacyrecht.

Enerzijds wordt de privacy beschermd via het recht op afbeelding: dit persoonlijkheidsrecht is geschonden zodra geen toestemming verkregen werd voor het maken en/of delen van de afbeelding. Het leeuwendeel van de poserende kinderen beschikt nog niet over het vermogen des onderscheids (d.w.z. dat het kind nog niet voldoende rijp is om zelf beslissingen te nemen), waardoor hun ouders gezamenlijk moeten toestemmen in hun hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordiger. Indien de moeder dus nalaat de instemming van de andere ouder te verkrijgen, is er geen geldige toestemming ergo schending van het recht op afbeelding. Deze schending kan onder andere gesanctioneerd worden met een schadevergoeding en een verbod tot verder gebruik van de afbeelding. 

Anderzijds is er de GDPR (General Data Protection Regulation), die velen zich herinneren van toen we in mei 2018 massaal toestemming moesten geven voor verwerking van onze gegevens om op die manier in de toekomst nog e-mails met reclame te ontvangen. Het maken en plaatsen van foto’s op Instagram houdt net zo goed zo’n verwerking van persoonsgegevens in, waardoor de GDPR ook hier van toepassing is. Aangezien kinderen niet vrijwillig, geïnformeerd en ondubbelzinnig kunnen toestemmen, is er geen verwerkingsgrond voorhanden en is er bijgevolg sprake van een onrechtmatige verwerking. Dit leidt tot een arsenaal aan actiemogelijkheden: het recht op vergetelheid, het recht op bezwaar, het recht om klacht in te dienen bij de Gegevensbeschermingsautoriteit en het recht om een voorziening in rechte in te stellen. 

Dit positief privacyverhaal is helaas op dubbele wijze afgezwakt. Aan de ene kant is het privacyrecht in de specifieke context van de arbeidsrelatie ingeperkt door het gezagsrecht van de werkgever. Aan de andere kant is het kind handelingsonbekwaam om zijn privacyrecht af te dwingen voor de rechtbank. Het kind zal dus steeds vertegenwoordigd moeten worden door de personen die het ouderlijk gezag over hem/haar uitoefenen of er zal een voogd ad hoc worden aangesteld. Al bij al biedt het privacyrecht dus geen volledige bescherming voor kinderen van mama-influencers en blijft er nood aan een nieuwe reglementering op kinderarbeid. 

Naar een moderne reglementering op kinderarbeid…

Voor een nieuw kinderarbeidsrecht kan inspiratie gehaald worden uit Nederland. Het is namelijk zo dat Nederlandse kinderen meer mogelijkheden krijgen om te werken dan hun Belgische leeftijdsgenoten, doordat ze reeds vanaf 13 jaar aan de slag kunnen. Bovendien verschilt het Nederlandse systeem van ontheffingen van het Belgische systeem van individuele afwijkingen, aangezien ontheffingen enerzijds enkel nodig zijn tot de leeftijd van 12 jaar en anderzijds openstaan voor “vergelijkbare niet-industriële arbeid van lichte aard”. Daarnaast bevat de Nederlandse Reclamecode Social Media een interessante bepaling die verbiedt om kinderen te stimuleren tot het maken van reclame op sociale media. Dit resulteert in voorstellen tot kleine aanpassingen van het Belgisch recht op korte termijn, alsook tot een meer fundamentele hervorming op langere termijn. Het stokpaardje in deze aanbevelingen is de idee dat we de deur moeten openlaten voor nieuwe fenomenen via de ruime formulering van “niet-industriële arbeid van lichte aard”. Het arbeidsrecht moet immers niet gedicteerd worden aan de hand van één specifiek fenomeen zoals influencer marketing, dat mogelijks al achterhaald is tegen dat de wetgeving in het Belgisch Staatsblad gepubliceerd wordt. Een thema om over na te denken wanneer u nog eens door uw Instagram-feed scrolt…