The role of European consensus in the jurisprudence of the European Court of Human Rights

Mensenrechtenwaakhond gesluierd uit angst voor muilkorf

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens had de voorbije jaren heel wat kritiek te slikken. Zo vergat het Hof volgens critici soms de grens tussen de wetgevende macht en de rechterlijke macht te respecteren. Aan de overkant van het Kanaal vond men dat het Hof zich al te vaak moeide met zaken die reeds perfect waren afgehandeld op het nationaal niveau. Er vloeide veel inkt over het politieke debat met als onderwerp de rol en werkwijze van de mensenrechtenwaakhond. Wat echter vaak werd vergeten is dat ook het Hof zelf niet ongevoelig is voor kritiek. De verwijten aan het adres van de Straatsburgse rechters resulteerde in de ontwikkeling van een bepaalde redeneerwijze in het beslissingsproces. Het Hof heeft zich zodoende gehuld in een ondoorzichtige juridische sluier, die de beginselen van de rechtsstaat bedreigt. Jammer genoeg lijkt dergelijke sluier de enige uitweg voor het Hof in het huidige Europese mensenrechtenklimaat.

Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) waarborgt de fundamentele rechten van eenieder, ongeacht nationaliteit, origine, geslacht of religie. Het verschil tussen het vooropstellen van idealistische doelstellingen in het Verdrag en het effectief realiseren daarvan wordt overbrugd door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, dat fungeert als mensenrechtenwaakhond in Europa.

Het Hof werd vaak geprezen om zijn dynamisch karakter. Het Hof benadert het Verdrag als een ‘levend instrument’ en houdt rekening met veranderende maatschappelijke opvattingen en verhoudingen in de samenleving anno 2013. De pluimen die het Hof kreeg voor zijn flexibiliteit, worden echter overschaduwd door de kritiek op zijn vermeende gretigheid. De Verdragsluitende Staten bij het EVRM passen het Verdrag toe op de manier die zij het meest passend vinden. Die speelruimte wordt volgens critici niet voldoende gerespecteerd in Straatsburg. Onder meer om het hoofd te bieden aan die kritiek ontwikkelde het Hof het concept ‘Europese consensus’.

Consensus kan in deze context worden uitgelegd als de instemming van een bepaalde hoeveelheid actoren met een gemene deler die kan worden geïdentificeerd tussen instemmende en tegenstemmende actoren. Voorbeelden van mogelijke ‘gemene delers’ zijn het instemmen met het homohuwelijk en het afwijzen van abortus. De ‘actoren’ in de definitie zijn de Verdragsluitende Staten.

De hoeveelheid instemmende actoren nodig voor het identificeren van consensus is afhankelijk van het doel waartoe het consensusbegrip wordt aangewend. Europese consensus wordt vooral gebruikt voor het bepalen van de speelruimte die aan de Verdragsluitende Staten wordt gelaten. Hoe meer consensus, hoe kleiner de speelruimte. Deze omgekeerde evenredigheid is een logisch gevolg van de hang naar een eengemaakt Europa. Het concept wordt verder onder meer gebruikt om veranderde maatschappelijke opvattingen te identificeren, in het licht waarvan het Verdrag kan worden geïnterpreteerd.

Het consensusbegrip draagt bij tot de legitimering van het Hof. Gezien Straatsburg voor het afdwingen van de arresten volledig afhankelijk is van de Verdragsluitende Staten, is het legitimiteitsgevoel bij die staten van cruciaal belang. Een controversieel arrest is bovendien makkelijker te verteren indien het oordeel werd bereikt op basis van een meerderheidsopvatting. De identificatie van een Europese consensus maakt het verder mogelijk maatschappelijke veranderingen in Europa te identificeren, wat de waakhond toelaat mee te gaan met zijn tijd. In het geval een mensenrechtenprobleem zich opdringt resulteert de zoektocht naar consensus bovendien in een waaier van mogelijke oplossingen. Bovendien geeft het hanteren van een consensusbegrip gebaseerd op rechtsvergelijkend onderzoek naar de omstaanders toe het signaal dat het Hof geïnformeerde beslissingen maakt.

Het gebruik van ‘Europese consensus’ heeft heel wat voordelen. De medaille heeft in dit geval echter ook een grote keerzijde.

Een eerste bezwaar tegen deze juridische maatstaf is de manier waarop Europese consensus wordt geïdentificeerd. Het Hof valt terug op rechtsvergelijkend onderzoek dat wordt gevoerd door de Onderzoeksdivisie, die uit een vijftal personen bestaat. Dit vijftal – vaak stagiairs – beschikt meestal over de tijd noch de middelen om aan grondig rechtsvergelijkend onderzoek te doen. Onvolledig onderzoek en gebrekkige vergelijking leiden dan ook tot verkeerde aannames, die kunnen leiden tot identificatie van een onbestaande consensus. Dit bezwaar krijgt nog meer gewicht wanneer in aanmerking wordt genomen dat de rechtsvergelijkende rapporten van het Hof niet worden gepubliceerd uit schrik voor kritiek.

Een tweede bezwaar tegen het gebruik van Europese consensus is het afremmend effect ervan op mensenrechtenactivisme. Het in aanmerking nemen van een huidige meerderheidsopvatting bemoeilijkt de progressieve toepassing van het Verdrag door de Straatsburgse rechters. Dit resulteert in berusting in een laagste Europese gemene deler.

Het ontbreken van een eenduidige definitie van Europese consensus vormt een derde bezwaar. Aangezien er geen vaste formules bestaan voor het besluiten tot Europese consensus is de als meerderheidsopvatting voorgestelde maatstaf in feite soms een minderheidsopvatting. Dit omdat er onvoldoende onderzoek is gebeurd, of omdat het Hof zich imperialistisch opstelt in een bepaalde zaak en het bestempelen van een minderheidsopvatting als een meerderheidsopvatting gewoon beter in zijn kraam past.

Een vierde bezwaar valt te uiten indien een meerderheidsopvatting wel correct werd geïdentificeerd. In dat geval blijft de minderheid in de kou staan, terwijl dit net de groep is die vaak met mensenrechtenproblemen te maken krijgt. Bijgevolg vormt het consensusbegrip in zijn huidige conceptie afwisselend een bedreiging voor de minderheid en de meerderheid. Het spreekt voor zich dat dit leidt tot arbitraire en diffuse rechtspraak.

Het hanteren van een gebrekkig afgelijnd Europees consensusbegrip geeft het Hof de mogelijkheid zich te verschuilen achter een zogezegde meerderheidsopvatting. Het begrip wordt  afwisselend ter ondersteuning van conservatieve en progressieve redeneringen gebruikt. In de huidige conceptie is dit mogelijk: het rechtsvergelijkend onderzoek is onvolledig en de concrete kenmerken van consensus zijn onbekend. Het diffuse consensusbegrip op vandaag bedreigt dan ook de beginselen van de rechtsstaat. Transparantie en voorzienbaarheid zijn ver te zoeken. De ‘sluier der consensus’ laat het Hof toe zich te verstoppen voor critici. Zolang deze sluier een hogere graad van mensenrechtenbescherming bewerkstelligt kan het gebruik ervan enkel maar worden aangemoedigd in het huidige mensenrechtenklimaat. Gezien de sluier echter ook een risico van inertie inhoudt en transparantie van cruciaal belang is in de rechtsstaat, is een debat over het consensusbegrip op termijn onafwendbaar.