Het ongereguleerde Wilde Westen van de crypto’s en smart contracts – of toch niet?

Crypto-innovatie in de financiële sector

Blockchain, smart contracts en cryptomunten… Intussen herkent iedereen deze termen wel. Overal zoeken visionairs naar een manier om de technologie op hun activiteiten toe te passen. Zo hopen ze bestaande procedures op disruptieve wijze te verbeteren op vlak van efficiëntie, snelheid, transparantie en veiligheid.

Deze trend vertoont zich bij uitstek in de financiële wereld. Stoutmoedige investeerders gokken dat hun cryptomunt een zoveelste keer in waarde verdubbelt, innovatieve start-ups zien een kans om zich middels een ICO op goedkope en flexibele wijze te financieren en smart contracts zullen al deze geldstromen automatisch in goede banen leiden. Velen gaan ervan uit dat deze ontwikkelingen zich in een juridisch vacuüm bevinden. Deze veronderstelling berust op het gedecentraliseerde karakter van de blockchain maar valt sterk te nuanceren.

Gedecentraliseerd en onaantastbaar

De gegevensopslag bij een blockchain gebeurt niet op één centrale plek: alle door het netwerk verbonden computers beheren samen een gemeenschappelijk grootboek. Bijgevolg telt het netwerk net zoveel kopieën van het grootboek als er deelnemende computers zijn. In combinatie met een door encryptie verweven databasestructuur garandeert deze eigenschap de integriteit van de opgeslagen gegevens. Bijgevolg maakt zo’n platform het mogelijk dat participanten transacties afsluiten waarbij ze het digitale bezit van unieke gegevensbestanden aan elkaar overdragen. Deze gegevensbestanden kunnen allerlei activa voorstellen: een cryptomunt, crypto-aandelen in een start-up of een eigendomstitel over activa in de reële wereld. Transactiepartijen hoeven elkaar niet te kennen of te vertrouwen en er geen nood aan een financiële instelling als centrale tussenpersoon. Het volledige netwerk zal nieuw ingevoerde transacties immers volgens vaste spelregels valideren, waarna alle computers de geüpdatete database opslaan. Trouwens, blockchain kan meer dan loutere eigendomsoverdrachten. Het is mogelijk om een heuse financiële overeenkomst, voor zover deze een strikte “als dit, dan dat” logica volgt, op een blockchain te operationaliseren. Dan kan een zogenaamd smart contract zichzelf op onverbiddelijke wijze afdwingen. Waarom heb je nog clearing members, een centrale tegenpartij en een settlement agent nodig als je een afgeleid financieel instrument gewoon rechtstreeks en waterdicht met een tegenpartij kan programmeren? Het feit dat de vorige zin u in de haren doet krabben, bewijst dat de veelheid aan tussenpersonen het systeem er niet duidelijker op maakt.

Financiële tussenpersonen spelen echter een belangrijke rol als aanknopingspunt voor de toepassing van het recht. Het feit dat individuele tussenpersonen de transacties in een systeem niet langer kunnen beïnvloeden, zet meteen ook de regelgever en toezichthouder buiten spel. Immers, aan wie moet je regels opleggen wanneer niemand ertoe in staat is ze zelf toe te passen? Dit is een grote ommezwaai voor uitgebreid gereguleerde sector: een amalgaam aan internationale, Europese en Belgische regels beschermt investeerders en vrijwaart de stabiliteit van de financiële markten. De voorbije bankencrisis toonde aan hoe sommige van deze regels erin slaagden erger te voorkomen. Vooral bij eventuele massa-adoptie van parallelle, niet-gereguleerde betalingssystemen en financiële markten gluurt zogenaamd “systeemrisico” om de hoek en kan de stabiliteit van ons financieel bestel in het gedrang komen.

Naar een gulden middenweg

Zo’n verregaand scenario is dus niet bepaald wenselijk. In steeds meer landen blijkt dit ook uit de wet, bijvoorbeeld omdat blockchain-gebaseerde oplossingen onder bestaande algemene bewoordingen vallen of omdat nieuwe wetgevende teksten deze innovatie uitdrukkelijk aanpakken. Ook smart contracts bevinden zich in de schaduw van het recht: het “smart” aspect is slechts de uitvoeringsmodaliteit van een juridische overeenkomst, onderhevig aan juridische geldigheidsvoorwaarden. De toepasselijkheid van de wet betekent natuurlijk niet dat de wet ook afdwingbaar is – juist, het gedecentraliseerde karakter van de blockchain bemoeilijkt dit proces.

Anderzijds is maximale decentralisatie geen noodzakelijke voorwaarde om de vruchten van de technologie te plukken. De wereld van de cryptotoepassingen is niet zo homogeen als de veelbesproken Bitcoin doet vermoeden. Een systeem waarbij niet zomaar iedereen tot de blockchain kan toetreden – zgn. “permissioned” netwerken – laat toe een zeker beleid te hanteren op het niveau van de deelnemers, transacties en de platform provider. Zo kan men verzekeren dat alle deelnemers in een interbancair vereffeningssysteem voor betalingen voldoen aan de bestaande regels over minimumkapitaal en prudentieel beleid. Ook een open, “permissionless” platform voor de verhandeling van crypto-effecten kan zich gedwongen zien bepaalde standaarden toe te passen. Een start-up die zich met succes via een dergelijk platform wil financieren heeft immers belang bij de goede reputatie van het platform. Dergelijke standaarden zullen de bekommernissen van het bestaande recht moeten vertalen naar de blockchain-context. Wanneer een “permissionless” netwerk zich niets van het voorgaande aantrekt en ondanks kwalijke reputatie toch belangrijk genoeg wordt om reële financiële schade aan te richten, kan een nationale toezichthouder toevlucht nemen tot draconische maatregelen op het randje van censuur: men kan ISP’s bijvoorbeeld gaan verplichten om alle data die van en naar de betrokken blockchain gecommuniceerd wordt te blokkeren. Tot slot geldt deze redenering ook voor een smart contracts-platform: men kan een zogenaamde “zwakke” codestructuur opleggen waardoor bepaalde actoren, zoals onze rechterlijke macht, achteraf kunnen ingrijpen. Zo’n oplossing is bijvoorbeeld nodig wanneer de geautomatiseerde uitvoering door bugs of door bedrog niet overeenstemt met de bedoeling van de contractpartijen en dus inconsistent is met de juridische contractsbegrip.

Uit het onderzoek blijkt dat nuttige blockchain-toepassingen beter niet buiten de greep van het recht vallen, en dat dit geen afbreuk doet aan de opportuniteiten die de technologie met zich meebrengt. Er is hierin natuurlijk ook een belangrijke rol voor de regelgever weggelegd. Een aanpak die de technologie ondersteunt, is strikt waar noodzakelijk en flexibel waar mogelijk, om de creatieve ontwikkelingen niet nodeloos de kop in te drukken. Om dit doel te bereiken moeten standaarden en afspraken net zo grensoverschrijdend zijn als de netwerken waarop ze betrekking hebben. De sector staat momenteel voor een belangrijke splitsing en een ideaal scenario vereist dat de technologie en het recht zich samen en niet achtereenvolgens ontwikkelen.