Boetes voorspellen in het Europese mededingingsrecht: de queeste voor de magische formule (En Amerikanen die vinden dat ze onheus behandeld worden (en Europeanen watjes zijn))

“Het is ‘unfair’!”, Amerikanen zijn het er unaniem over eens. Zowel Obama, Trump, Fox News, CNN en MSNBC stuurde deze boodschap de wereld in: “De Europese Commissie is gebiased tegen Amerikaanse bedrijven!” Sterker nog, CNN vroeg Euro-Commissaris Vestager zelfs of de EU zo oneerlijk is omdat de Europese bedrijven de competitie met hun Amerikaanse kampioenen niet aankunnen. Het verhaal, gekend als “the protectionist hypothesis” (de protectionistische hypothese), gaat als volgt: wanneer de Commissie boetes oplegt voor inbreuken op het Europese mededingingsrecht, dat is het recht dat competitie tussen bedrijven en handelaren waarborgt, dan zou zij de niet-Europese (en vooral de Amerikaanse) bedrijven veel zwaarder beboeten dan haar eigen ondernemingen. Oorspronkelijk komt deze bewering vooral uit de overtuiging dat de EU Amerikaanse fusies van bedrijven sneller zou afkeuren. Euro-Commissaris Vestager, bevoegd voor mededinging, en haar voorgangers hebben dit stelselmatig ontkend. Er bestaat ook wat literatuur over fusies die deze ontkenning ondersteunt. Bij boetes is er een groter overkoepelend probleem. Niemand buiten de Commissie heeft enig idee hoe men exact tot deze “magische getallen” van de boete komt. De kwantificering van de getallen is een complete zwarte doos. De voorgestelde thesis voor de graad van Master in de Rechten aan de KU Leuven heeft door een aanzet tot verheldering van het grote probleem de vraag naar de “oneerlijke” Europeanen ook deels verhelderd.

De zwarte doos

Bij het zien van een zwarte doos, beeldt u zich voor de eenvoud een grote server in, vallen er twee dingen op. Ten eerste, dat er een aantal ‘inputs’ in de ‘zwarte doos’ verdwijnen, en ten tweede dat er stelselmatig signalen uit deze doos verzonden worden. Net zoals u ook de output van de server te zien krijgt (uw e-mails, Facebook vriendschapsverzoeken en dergelijke), zijn de boetebesluiten van de Commissie voor het illegaal afspraken maken met concurrenten, kartelvorming, en het misbruiken van marktmacht vrij beschikbaar. Deze documenten maken ook melding van de vele overwegingen die de Commissie doorliep om tot het geven van een boete te komen. Bovendien is er ook een richtsnoer van de Commisie voor het geven van boetes uitgevaardigd. Natuurlijk, deze zijn niet zo nauwkeurig dat ze het gewicht, het specifieke getal dat bij elke overweging hoort, verklapt. De betwiste vooroordelen zijn er uiteraard ook niet expliciet in opgenomen. Toch verlenen deze bronnen een zekere inkijk in welke factoren van invloed zouden kunnen zijn. Of beter gezegd welke inputs de zwarte doos heeft. Door middel van een statistische analyse op een dataset samengesteld met 36 nauwgezet geselecteerde factoren (de onafhankelijke variabelen, waaronder nationaliteit) gebonden aan 672 verschillende boetes per onderneming, dat zijn alle kartelboetes gegeven van 2006 tot 2020, en hun tussentijdse resultaten (de afhankelijke variabelen), was het mogelijk enige opheldering te geven over de berekeningswijze van deze magische getallen. (Specifiek, door middel van een multivariate lineaire regressie.)

Geen lege doos

Deze reverse engineering inspanning resulteerde in drie nieuwe inzichten. Ten eerste, het is waarschijnlijk dat er inderdaad een ‘magische formule’ is die de Commissie gebruikt bij het geven van boetes. Het is zelfs mogelijk deze in de tijd te plaatsen. De formule lijkt te zijn ingevoerd bij of rond de start van de ambtstermijn van Euro-Commissaris Almunia. Diens opvolgster Euro-Commissaris Vestager lijkt dezelfde formule te gebruiken. De eerste Euro-Commissaris in de gegeven tijdspanne lijkt wel een andere methode te gebruiken. Dit is duidelijk te zien bij de onderdelen van de boete waar er ‘regression towards the mean’ kan plaatsvinden: het gemiddelde van de deelboetes van de twee laatste Euro-Commissarissen zijn daar tot na de komma gelijk. Deze masterthesis postuleert dan ook een ‘Fining formula thesis’, gedefinieerd als: de Commissie heeft een structurele methodologie voor het geven van boetes.

De magische formule

Een ander deel van het bewijs verhoudt zich met de tweede ontdekking van deze thesis. De geconstrueerde formule slaagt er in om de boetes binnen de dataset met een nauwkeurigheid van 70% te omvatten en bovendien slaagt de formule er ook in om boetes die niet opgenomen waren in de regressie (lees analyse) vrij accuraat te voorspellen. Op het moment van aanvang van de thesis was de bovenste en onderste schatting voor een boete in sommige gevallen vele miljoenen van elkaar verwijderd. Nu is er dus al een betere indicatie. Het is een ‘proof of concept’ om deze zwarte doos volledig open te breken. De gevormde formule is dus wel geconstrueerd met uitsluiting van de boetes van Euro-Commissaris Kroes (de eerste Euro-Commissaris in de tijdspanne). De uitgesloten boetes brachten grote ruis op de analyse en resulteerden in een niet zo nauwkeurige formule. Dit is een verdere aanwijzing dat die oudere boetes volgens een heel andere methode tot stand zijn gekomen. Met andere woorden, waar men tot nu toe aannam dat de Commissie één (of geen) zwarte doos had, blijkt deze al eens vervangen geweest te zijn.

Europeanen mischien toch geen watjes

Dit onderzoek kan niet bevestigen dat er enige vooringenomenheid bestaat tegen Amerikaanse bedrijven. Gegeven alle omstandigheden lijken Amerikaanse bedrijven op dezelfde manier beboet te worden als de Europese bedrijven. Voor de noch Amerikaanse, noch Europese bedrijven kan dit niet met zekerheid gesteld worden. De boetes zouden statistisch met 1% van de relevante omzet hoger liggen. Het is op dit punt wel belangrijk de mantra “statistically significant does not mean practically relevant” te herhalen. Verder onderzoek dient specifiek deze groep van niet-Europese bedrijven nauwer onder de loep te nemen.

Natuurlijk zal dit onderzoek nog geen afdoende reden zijn voor Trump en Obama om het terug oneens met elkaar te zijn; een negatief bewijs leveren is dan ook zeer moeilijk. Toch geeft dit onderzoek hoop dat de zwarte doos weldra volledig opgehelderd zal zijn. In de tussentijd is de lans gebroken en moeten economisten en mededingingsjuristen niet meer vrezen een zwarte doos zonder inhoud voor zich te hebben. De zoektocht naar de magische formule is van start gegaan!