Het recht op persoonlijk contact. Enkel een recht van volwassenen of ook een eigen recht van het kind?
Beeld je even in, op driejarige leeftijd zijn je ouders gescheiden en is er een regeling opgesteld door de familierechtbank aangaande het onderhouden van persoonlijk contact. Deze regeling kan bepalen wanneer jij je mama, je papa, je grootouders, je meter of peter… mag zien. Naarmate je ouder wordt vind je deze regeling niet meer leuk. Op 16-jarige leeftijd heb je er genoeg van en wil je heel graag meer tijd met hen spenderen. Wat nu?
Volgens de huidige wetgeving kan jij als 16-jarige hier niet zelf over beslissen. Enkel meerderjarigen kunnen een recht op persoonlijk contact invullen, uitoefenen en afdwingen. Minderjarigen kunnen dat vooralsnog niet, hierdoor zal je dus moeten wachten tot aan je 18de verjaardag om zelf te beslissen.
Familiale banden, belangrijk maar niet belangrijk genoeg?
Centraal in deze masterscriptie staat het recht om op regelmatige wijze contact te hebben met een minderjarig kind. Hoewel er steeds meer aandacht uitgaat naar de mondige en actieve positie van het kind en er nauwelijks of geen vragen meer worden gesteld bij bv. het werken als jobstudent of online shopping door minderjarigen, is dat in het kader van het familiale leven nog niet het geval.
Het recht op persoonlijk contact betreft momenteel eenrichtingsverkeer: van volwassene naar kind en niet omgekeerd.
Een kindperspectief dat het kind ook effectief in de hoofdrol plaatst vormt sinds 1989 het uitgangspunt in het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind. Het contact van (groot)ouder(s) of derden met het kind vormt een fundamenteel element van het privé-, familie- en gezinsleven en wordt beschermd door artikel 8.1 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. In artikel 9.3 van het Internationaal Kinderrechtenverdrag wordt dit sterk verankerd als een eigen recht van het kind. Het IVRK stelt hierbij dat kinderen geen rechtsobjecten maar rechtssubjecten zijn. Zij zijn dus drager van eigen rechten. Dat wil zeggen dat het kind zelf in de mogelijkheid moet zijn om zijn rechten te kunnen invullen, uitoefenen en afdwingen.
De Belgische wetgeving en oud Burgerlijk Wetboek is tot op heden ingebed in het idee dat enkel volwassenen hun rechten kunnen invullen, uitoefenen en afdwingen, ook wanneer het om het recht op persoonlijk contact gaat. Traditioneel wordt namelijk aangenomen dat artikel 374, §1, vierde lid en artikel 375bis oud BW uitsluitend voorzien in een recht van de meerderjarige op persoonlijk contact met een minderjarige, maar niet omgekeerd. Dat heeft verschillende redenen. Zo lijkt dit zijn oorsprong te vinden in het gehanteerde kindperspectief en bijbehorende competentiedebat, de ouderlijke verantwoordelijkheden en de principiële procesonbekwaamheid van het kind. Bijkomend wordt het aanvaarden van een recht op persoonlijk contact ten aanzien van een meerderjarige in strijd geacht met diens fundamenteel recht op persoonlijke vrijheid. Deze traditionele Belgische opvatting ligt dus niet in lijn met wat het IVRK wil bereiken: het toekennen van een eigen recht op persoonlijk contact aan het kind.
Het goede voorbeeld halen in Nederland en Duitsland?
De centrale onderzoeksvraag die ik het afgelopen jaar heb onderzocht is hoe de Belgische regelgeving betreffende het recht op persoonlijk contact van het kind in overeenstemming gebracht kan worden met de mensenrechtelijke verplichtingen uit artikel 9.3 IVRK en artikel 8.1 EVRM. Hiervoor deed ik onderzoek naar de mogelijke aanpassingen die onze regelgeving in overeenstemming kunnen brengen met de mensenrechtelijke verplichtingen. Hierbij werden zowel het Belgisch, Nederlands en Duits, als het mensenrechtelijk perspectief onderzocht. Een vergelijkende studie met onze buurlanden zou meer duidelijkheid moeten geven over hoe het eigen recht op persoonlijk contact wel of niet georganiseerd kan worden in het Belgische recht.
Het volstaat niet het kind bepaalde rechten toe te kennen, wanneer er geen mogelijkheden worden gecreëerd om zijn rechten uit te oefenen.
Uit de externe rechtsvergelijking blijkt echter dat een inschrijving van een wederkerig contactrecht geen wondermiddel vormt. Zowel Nederland als Duitsland voldoen niet aan een volledige overeenstemming met de mensenrechtelijke verplichtingen, dit zelfs wanneer zij het kind expliciet beschouwen als rechtssubject en een wederkerig contactrecht in de wet vastleggen. In theorie voldoen zij dus aan de opgelegde mensenrechtelijke verplichtingen, maar in de praktijk kennen de bepalingen niet de gewenste uitwerking. Het volstaat dus niet het kind bepaalde rechten toe te kennen, wanneer er geen of onvoldoende mogelijkheden worden gecreëerd om deze rechten uit te oefenen. De handelings- en procesonbekwaamheid van de minderjarige staat hierbij een effectieve uitoefening van dit recht in de weg. Het contactrecht blijft op deze manier ook in onze buurlanden vaak een lege doos.
België: onmogelijkheid of onwenselijkheid?
Uit mijn onderzoek is gebleken dat het oud BW het recht op persoonlijk contact als een recht van het kind in principe niet verbiedt. De reden waarom de Belgische regelgeving momenteel niet voldoet aan hetgeen op mensenrechtelijk niveau wordt nagestreefd is omdat dit recht zich kadert binnen een groter geheel aan maatregelen ter bescherming van het kind. Hierbij spelen de handelings- en procesonbekwaamheid en de ouderlijke verantwoordelijkheden een grote rol. De Belgische wetgever heeft echter wel nagelaten een eigen recht op persoonlijk contact van het kind in de wet te verankeren, wat maakt dat de regelgeving op gespannen voet staat met de mensenrechtelijke verplichtingen.
Hoe dan ook geeft de inefficiënte toepassing van het contactrecht aanleiding tot grote rechtsonzekerheid en in sommige gevallen ook tot rechtsongelijkheid. Dat is onaanvaardbaar. Conceptueel en beleidsmatig valt te verdedigen dat er een eigen contactrecht van het kind wordt ingeschreven, maar daar tegenover staat dat dit recht momenteel niet afdwingbaar is door het kind.
En wat nu?
Argumenten zoals het ontstaan van een contactplicht, de schending van de persoonlijke vrijheid van de meerderjarige en de onschendbaarheid van zijn woning, juridisering van conflicten of de nood aan bescherming en onbekwaamheid van de minderjarige nemen in het huidig debat de bovenhand. Het debat is echter nog lang niet gedebatteerd.
Kinderen worden in deze moderne samenleving niet langer gezien als onbekwamen die lijdzaam de keuzes van volwassenen moeten volgen. Het is onmiskenbaar dat de Belgische wetgever verandering zal moeten doorvoeren. Op die manier wordt de rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid weggewerkt. De vraag rijst dan ook hoe de Belgische wetgever een contactrecht van het kind in overeenstemming met de mensenrechtelijke verplichtingen het beste vormgeeft. Hiertoe rijk ik in mijn onderzoek enkele pistes aan die verder onderzocht moeten worden om overeenstemming van de Belgische regelgeving met de mensenrechtelijke verplichtingen te bereiken.
